O vazamento de conversas entre Sérgio Moro e procuradores da Lava Jato e a teoria do fruto da árvore envenenada – Por Hugo Azi

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Hugo Azi

Uma série de três reportagens publicadas neste último domingo (9) pelo The Intercept Brasil expõe conversas do ex-juiz federal Sérgio Moro e do procurador Deltan Dallagnol que mostram atuação conjunta dos dois conversando sobre a campanha eleitoral de Fernando Haddad, antecipar a prisão de Lula e até mesmo apresentar provas consideradas inconsistentes.

O material exposto pelo site, obtido por ação de hackers, elucidou a “troca de figurinhas” entre o Juiz (Sérgio Moro) e o Procurador (Deltan Dallagnol) objetivando ditar om ritmo da Operação Lava Jato e discutir procedimentos processuais para o caso do ex-presidente Lula.

O fato em questão pode ser visto de dois pontos de vista: (1) nos atentarmos, somente, ao material exposto pela Intercept Brasil e (2) nos atentarmos a forma que esse material foi captado.

De logo, vamos falar sobre o conteúdo do material e as consequências ao Ministro Sérgio Moro.

Como advogado que sou, não gostaria de saber que o juiz da causa e a parte contrária estão deliberando sobre procedimentos processuais e produção de prova sobre meu cliente, sem a minha presença. Ponto!

No entanto, sei que a partir do momento em que há atendimento do juiz ao advogado, tudo pode ser discutido ali no gabinete. E, analisando as sentenças proferidas pelo então juiz Sergio Moro, não consigo achar nenhuma brecha que diminua sua eficácia ou imparcialidade.

O Código de Ética da Magistratura Nacional determina os princípios que devem nortear o trabalho do Judiciário no país. Em trecho sobre imparcialidade, no 8º artigo do 3º capítulo, o código diz que o magistrado tem de manter “distância equivalente” dos envolvido durante todo o processo e se preservar de comportamentos que possam soar como favoritismo. Mais adiante, o 9º artigo indica que o magistrado precisa tratar todas as partes envolvidas no processo da mesma maneira.

É aí a dúvida, os advogados do Lula tiveram o mesmo tratamento? Obviamente não.

O Código de Processo Penal, que determina as normas dos processos criminais no país, diz, no artigo 254, que o juiz deve se declarar suspeito — e, se não o fizer, pode ser recusado por alguma das partes _ “se for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer deles” e também “se tiver aconselhado qualquer das partes”.

Mas nem no Código de Ética do Magistrado nem no Código de Processo Penal é que está a chave para toda a discussão. Está no Código de Processo Civil que indica, no artigo 145, que há suspeição do juiz quando ele der conselhos a alguma das partes.

No conteúdo dos autos está claro que o juiz aconselhou o procurador e vice-versa.

Atitude essa que tem que ser repelida e o Ministro Sérgio Moro, se ainda fosse juiz, teria que receber uma advertência ou até punição por tais comportamentos. No entanto, ele não é mais juiz. Pediu exoneração para assumir o Ministério da Justiça e, portanto, não será afetado por nenhuma punição do Conselho Nacional de Justiça – CNJ, somente caso o próprio CNJ cancele a aposentadoria de Moro e o demita, fazendo com que o ex-juiz perdesse o direito aos vencimentos da magistratura.

Agora vamos passar a discutir sobre os efeitos práticos que esse escândalo pode afetar o processo do ex-presidente Lula.

Conforme o delegado da Polícia Civil Emerson Wendt, especialista em crimes cibernéticos, o 12º artigo da Constituição estabelece a inviolabilidade da correspondência e das comunicações telefônicas. E o 157º artigo do Código de Processo Penal proíbe a utilização de provas admitidas e derivadas por meio ilícito, devendo ser desentranhadas do processo.

— Qualquer prova obtida mediante interceptação ilegal de conversas (telefônicas ou ambientais) não pode ser levada em conta no processo judicial. Isso não impede que sejam usadas em questionamentos éticos dos envolvidos — pondera Wendt.

Isso, no Direito, se chama TEORIA DO FRUTO DA ÁRVORE ENVENENADA. Também conhecida como teoria da prova ilícita por derivação, esta teoria defende que a prova lícita quando produzida a partir de uma prova ilícita, está contaminada, devendo também ser considerada ilícita.

A teoria dos frutos da arvore envenenada surgiu na Corte Suprema dos Estados Unidos da América e foi exteriorizada no caso Silverstone Lumber Co, v U. S. (1920), onde a Suprema Corte decidiu que uma intimação que tinha sido expedida com base numa informação obtida por meio de uma busca ilegal era inválida, portanto a acusação não poderia usar no processo a prova obtida diretamente na busca ilegal, nem a prova obtida indiretamente por meio da intimação baseada nessa busca.

Por força do sistema da inadmissibilidade a prova ilícita deve ser excluída desde logo dos autos do processo (CPP, art. 157), pois, este sistema que hoje vigora com exclusividade no direito brasileiro não permite que a prova permaneça no processo.

Sendo assim, as provas colhidas pelos hackers não têm qualquer efeito para modificar os processos contra o ex-presidente na Justiça Federal de Curitiba.

E qual seria a punição para os jornalistas que divulgaram material ilícito?

A punição está prevista no artigo 10 da Lei 9.296/96, que regulamenta a interceptação telefônica.

— Constitui crime realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei. Pena: reclusão, de dois a quatro anos, e multa — diz Emerson Wendt, delegado especialista em crimes cibernéticos.

O artigo 154 do Código Penal também estabelece punição para quem “revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem”. A pena prevista é de detenção de três meses a um ano ou multa.

O ministro Sérgio Moro fez mal em discutir produção de prova e andamento processual com o procurador Dallagnol. Deveria receber uma sanção do CNJ ou Conselho dos Magistrados. Porém, isso de nada afeta o caso do Lula já que são provas ilícitas.

Hugo Azi é advogado formado pela faculdade Ruy Barbosa, Pós-graduado em Direito Empresarial pela FGV/SP, membro da comissão de Direito Empresaria da OAB/BA e do Instituto Brasileiro de Recuperação de Empresas, além de ser colunista do site News Infoco

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